Apuntes de Orlando Jorge Mera

Tenía varios días por escribir sobre este tema. El pasado 8 de septiembre, el Congreso de Estados Unidos aprobó la nueva ley de patentes de invención, que fue firmada y promulgada por el presidente Barack Obama el 16 de septiembre: The American Invent Act. Se trata de una reforma profunda al sistema de patentes de Estados Unidos, que, antes otorgaba prioridad al » first to invent» (primero en inventar), y lo ha sustituido por otorgar derechos al «first to file» (primero que deposite) la invención por ante la Oficina de Patentes y Marcas de ese país.

Un cambio radical, pues antes, los derechos de la patente eran priorizados a favor de quien hiciese el invento, independientemente de si el inventor hubiese hecho o no el registro del mismo. Obviamente, con el desarrollo de programas informáticos y de aplicaciones para el mundo tecnológico, éste punto, el de la prioridad a favor del inventor, era objeto de controversia y de litigios. Tradicionalmente, lo que se hacía es que el inventor cedía sus derechos al desarrollador, y éste a su vez, era el que registraba la patente. Claro, reconociendo en la solicitud, el nombre del inventor, por lo que su nombre estaría consignado en el Certificado de Patente.  Este sistema provocó que, al día de hoy, la Oficina de Patentes y de Marcas tuviera pendiente de conocer 700,000 solicitudes de patentes. Un retraso enorme.

Por otra parte, ya Estados Unidos era de los pocos países que quedaban en el mundo con este sistema, mientras la mayoría ya habían adoptado el método del «primero en registrar». Es, ante esta realidad, que el presidente Obama, juntos a los legisladores de ambos partidos, logra modificar el sistema de patentes y aprueba una nueva ley, vinculada a la necesidad de crear empleos. Todas esas solicitudes de patentes pendientes de aprobar significan que hay centenares de miles de empresas que no pueden comercializar o promover sus productos, y por lo tanto, no pueden generar empleos. Ahora, con la nueva ley, el proceso es más expedito, y por lo tanto, asegura una integración de las patentes como parte esencial de la «investigación y desarrollo» de una nación.

Un dato importante es que hubo algunos legisladores que intentaron extender el período de protección de las patentes, que como se sabe es de veinte (20) años, sin renovación. Es decir, que durante ese período, la empresa propietaria de la patente tiene la exclusividad de su comercialización. Vencido ese período, la patente pasa al dominio público. Esto es muy importante, particularmente, en la medicina, sobre todo para aquellas enfermedades que se han constituido en epidemias, y que el costo de su tratamiento es muy caro. Claro, que las licencias compulsorias u obligatorias han sido parte de la solución, aún cuando queda un largo camino por recorrer para que los países menos desarrollados puedan tener acceso a medicamentos, buenos y baratos.

Estados Unidos ha dado un paso importante con la nueva ley de patentes de invención. Veremos oportunamente su impacto en la economía norteamericana y en el mundo.

El temor a que el ratoncito Disney terminara en el dominio público provocó que Estados Unidos extendiera a 95 años su protección a partir de la muerte de su autor. Esto no fue por el deseo de los legisladores norteamericanos de proteger, por amor al arte, a uno de los íconos del imperio. El motor de esta reforma fue la industria cinematográfica que, sin lugar a dudas, es una de las principales lobistas en Washington. Obviamente, no me opongo a que Disney, ni el autor de obras creativas, tenga su protección. Al contrario, esta disposición que, incluso existe en mi país, al igual que en muchas legislaciones, lo que hace es que establece claramente lo que se puede o no se puede hacer en materia de copyright o derechos de autor. Dicho de otra manera, nadie puede apropiarse o usar el ratoncito de Disney, con fines lucrativos, hasta que esté en el dominio público.

Esa es más o menos la esencia de esa protección. Pero, ahora, el Congreso americano quiere proteger un área que, hasta ahora, había permanecido intocable, la de la moda, o la vogue, o como suena mejor, la fashion. La propuesta procura que aquellos diseños de modistas reconocidos no puedan ser «copiados» o «reproducidos» por diseñadores de menos reputación, los cuales lo venden a precios más razonables y accesibles, que había permanecido sin ningún tipo de limitación. El motor detrás de esta reforma es la industria lobista, representada por éste y por éste. La propuesta procura prohibir que durante 3 años, nadie pueda diseñar vestidos similares a los de los famosos diseñadores aunque sea con marcas distintas. Es el fundamentalismo de la propiedad intelectual.

Hay una delgada línea roja que separa las falsificaciones y los productos originales. Una cartera falsa marca Louis Vutton es violar su propiedad intelectual. Ahora, una cartera que tenga un diseño similar al de Louis Vutton, sin tener su marca ni logo, no es una violación a su propiedad intelectual. Esta ultima propuesta pretende también hacer ilegal lo anterior. Es un absurdo que, de implementarse, afectará a miles de empresas pequeñas que se dedican legítimamente a ello.

Anticipo que esa propuesta será aprobada en el Congreso americano. Se han unido el lobby americano e importantes legisladores democrátas y republicanos. Ya veo al Representante de Comercio de los Estados Unidos, impulsando modificaciones a los tratados de libre comercio para también extender esa extensión en otros países. Es impresionante, la industria de la propiedad intelectual no se conforma con el ratoncitod de Disney, ni con las descargas por internet, y ahora quiere también monopolizar los diseños de la moda. En esa línea, estaré en la acera de enfrente.

Para cambiar las leyes de la propiedad intelectual. En el siglo 21, no se puede combatir la llamada piratería con leyes del siglo 20. Es contradictorio que queriendo «proteger» las marcas reconocidas, se tengan que destruir productos bajo el argumento de que son falsos. ¿Cuántas personas que no tienen calzados podrían sentirse alegres si alguien les donara una de esas botas que están siendo destruidas en esta foto? La solución debe ser quitarle solo las etiquetas que identifican los productos, sobre todo aquellos que son de vestir, destruir esas etiquetas, pero utilizar el producto falsificado, en obras benéficas o de caridad. Y en los casos en que no se puedan destruir, convenir un acuerdo con el fabricante para que los productos sean utilizados en asilos y centros de detención, es decir, lugares en donde no se hace promoción comercial. Si bien la foto que comparto con ustedes es un caso de Australia, no menos cierto es que lo mismo ocurre por estas latitudes. Quienes tienen la responsabilidad de hacer políticas públicas deben cambiar su mentalidad, y ajustarse al Siglo 21.

La Oficina del Representante de Comercio de Estados Unidos publicó, como cada año, la lista de los países que, según el gobierno americano, violan las leyes de propiedad intelectual. Este es el texto que cita la parte de República Dominicana:

«La República Dominicana se mantendrá en la Lista Watch en 2010. La República Dominicana continuó sus esfuerzos para aplicar sus compromisos en virtud CAFTA-DR, pero sigue siendo de aplicación débil y requiere una mejor coordinación, los recursos adicionales, y la formación de la ejecución de personal. Estados Unidos reconoce y aprecia que hubo algunas mejoras en 2009 con respecto al uso de programas de software con licencia y la piratería de televisión, pero nos sigue preocupando que las mercancías piratas siguen siendo ampliamente disponible. Los Estados Unidos también está preocupado por las demoras excesivas en la emisión de patentes. Los Estados Unidos continuará supervisando la aplicación de la República Dominicana de su cooperación bilateral y multilateral obligaciones de proporcionar un sistema eficaz de protección contra todo uso comercial desleal, así como la divulgación no autorizada, de la prueba no divulgada u otros datos generados para obtener la comercialización aprobaciones de productos farmacéuticos y agroquímicos, y para proporcionar un sistema eficaz para abordar las cuestiones de patentes con urgencia en relación con las solicitudes para comercializar productos farmacéuticos los productos. Los Estados Unidos esperan con interés la futura cooperación en materia de derechos de propiedad intelectual con la República Dominicana, y seguirá vigilando la aplicación de la República Dominicana de derechos de propiedad intelectual de sus compromisos bajo el CAFTA-DR.»

Para el récord, aquí esta mi opinión sobre esta lista, que ya debe desaparecer.

A propósito del debate generado en España por la penalización de las descargas por Internet, el Consejo Fiscal, que es un órgano asesor del Fiscal General del Estado, ha emitido un informe en el que censura el cierre de las páginas webs. En su informe, que no es vinculante, el Consejo Fiscal afirma que la propiedad intelectual no puede ser considerada como un derecho fundamental, que «deba ponerse a la misma altura que el resto de los bienes jurídicos protegidos: el orden público, la defensa nacional, la dignidad de la persona y la protección de la infancia.» En tal virtud, el Consejo Fiscal entiende que no puede establecerse un procedimiento administrativo, ad-hoc, tal como ha propuesto el proyecto de ley que ha introducido el gobierno español al Congreso.

Lo interesante es, primero, que un órgano asesor del Fiscal General del Estado haya emitido un informe tan contundente y distinto a la opinión del gobierno; y segundo, que guardando las distancias en cuanto a los ordenamientos legales nacionales, el criterio del Consejo Fiscal resulta apegado al marco constitucional y legal respecto a la concepción de los derechos de la propiedad intelectual. Es decir, que si bien los derechos de los creadores y de los artistas está consagrado y protegido por la Constitución, el derecho de la propiedad intelectual debe ser tratado como el derecho de propiedad, pero no como un derecho fundamental.

Es indudable que esta opinión del Consejo Fiscal es un duro golpe, desde el punto de vista jurídico, al gobierno español que se ha creado un frente innecesario en la actual coyuntura política y económica que vive España.

Una cosa es que la imagen del presidente de Estados Unidos de América, por ser noticia diaria, pueda ser usada para fines informativos sin su permiso, y otra cosa es usar la imagen del presidente con fines comerciales sin su autorización, tal como sería colocar su foto en una valla comercial en Times Square. Esto es lo que ha hecho la fabricante del jacket que usó el presidente cuando visitó la Muralla China, visita que fue objeto de este apunte. Lo primero está permitido. Lo segundo está prohibido.

Antes me había referido a este tema, y luego de leer que en España, el gobierno de Estados Unidos de América está presionando para imponer una reforma ilegal que permita cortar el Internet, sin autorización judicial, cuando se hagan descargas vía P2P, me he motivado a retomarlo y analizarlo, luego de que algunos lectores hayan pedido mi opinión a través de Twitter.

La tendencia de criminalizar las descargas por Internet solo ha podido ser impuesta en Estados Unidos, Inglaterra, Francia y Alemania, que, luego fueron, en el caso de Francia y Alemania, modificadas para exigir la autorización judicial. Al margen de que descargar música o películas por Internet para fines privados no es un acto de piratería, es un principio de derecho universal que nadie puede ser juzgado sin haber sido objeto de un juicio imparcial, con el respeto al debido proceso de ley. Por lo tanto, todo mecanismo extrajudicial, tal como sería una Comisión conformada por Ministerios o Secretarías, y con representación de la industria de las telecomunicaciones, es totalmente ilegal, abusivo e irracional. Solo con la autorización de un juez es que se pudiera tomar una acción de esa naturaleza, luego de cumplir con el debido proceso de ley.

Una cosa sí me queda muy clara. Por mi experiencia en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, esta lucha no terminará por ahora. El poder de la industria cinematográfica y musical en Estados Unidos es amplio e influyente. Están en todas las instancias y niveles del poder norteamericano. En el Oficial de Escritorio del Departamento de Estado, asignado a cada país, un funcionario tiene este tema entre sus listas de pendientes. Por eso, la solución final al caso de España, que debe concluir con la modificación a la ley propuesta por el gobierno, es de vital importancia.

Por eso, desde aquí, de este lado del Mar Caribe, apoyamos a los ciudadanos españoles en la defensa de los derechos del Internet.

Todos los gobiernos tienen sus caras duras. El/la presidente/a puede ser la persona más popular, pero tiene alguien que le haga el trabajo duro, claro con el apoyo presidencial. Es lo que sucede en Estados Unidos, en donde en contra de los pronósticos, el presidente Barack Obama ha seguido la misma política dura de la anterior administración por la protección de los derechos de propiedad intelectual. No hay que olvidar la influencia enorme, tanto política como económica, de las principales organizaciones lobistas vinculadas a la industria del entretenimiento y farmaceútica en Estados Unidos. ¿Quién aplica la política del big stick? Lo hace la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos, mejor conocida, como United States Trade Representative (USTR), que depende directamente del presidente.

El pasado 30 de abril, como es de costumbre, la USTR publicó la llamada Lista Especial 301, un mecanismo unilateral y que data desde hace más de quince años, mediante el cual el gobierno de Estados Unidos revisa la situación de los derechos de propiedad intelectual con los países que tiene relaciones comerciales. En virtud de esta atribución legislativa, en caso de que el gobierno americano considere que un país está violando los derechos de propiedad intelectual en perjuicio de compañías norteamericanas, puede unilateralmente suspender el intercambio comercial. Esta disposición se ha mantenido, incluso, luego de haber suscrito tratados de libre comercio, que establecen sus propios mecanismos de disputas de controversias, con países que incluso lo incluyen en la lista 301. Es decir, un contraste con las normas internacionales aprobadas por los Congresos de los países firmantes de estos tratados de libre comercio, incluyendo el Congreso de Estados Unidos.

Hay dos tipos de vigilancia, según la 301: La Lista de Vigilancia Prioritaria (Priority Watch List), que en este año, incluye a doce países: China, Rusia, Algeria, Argentina, Canada, Chile, India, Indonesia, Israel, Pakistán, Tailandia y Venezuela.

Y, en segundo lugar, está la Lista de Vigilancia No Prioritaria (Lower Level Watch List):Belorusia, Bolivia, Brasil, Brunei, Colombia, Costa Rica, República Checa, República Dominicana, Ecuador, Egipto, Finlandia, Grecia, Guatemala, Hungría, Italia, Jamaica, Kuwait, Líbano, Malasia, México, Noruega, Perú, Filipinas, Polonia, Rumania, Arabia Saudita, España, Tajakistán, Turquía, Turkmanistám, Ucrania, Uzbekistán y Vietnam.

Las informaciones que nutren este reporte son suministradas por los oficiales comerciales que trabajan en las respectivas sedes diplomáticas de Estados Unidos en estos países, incluyendo las informaciones que suplen las organizaciones lobistas directamente en Washington. Hasta este momento, no se ha producido ninguna reacción oficial del gobierno dominicano sobre la inclusión de la República Dominicana en esta lista, y siendo objetivo, a diferencias de cómo era el texto en épocas pasadas, el mismo contiene un dato muy cierto: la deficiencia del gobierno está en la implementación de las leyes de propiedad intelectual. En España, aunque la acusación unilateral es de otra naturaleza (las descargas por internet), por citar un caso en el que sí ha sido divulgado en la prensa, la reacción no se ha hecho esperar: EEUU abronca a España por ‘pirata’.

Sí creo que, como país signatario del Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA, la lista 301 es una afrenta a la normativa internacional, ya aprobada por nuestros respectivos congresos, y que constituye parte de nuestra legislación interna. Igual sucede con Chile, Canadá, Costa Rica, México y próximamente Perú.

Pero, con pesar, reconozco que aquella frase de Theodore Roosevelt, que luego se ha convertido en «la política del big stick», dicha en 1901, será muy difícil que sea vencida por actual administración en Estados Unidos, aunque las esperanzas nunca se pierden.

Durante el pasado mes de febrero, recibí en mi despacho la solicitud de un grupo de estudiantes de derecho de Unapec para que les donara el libro de mi autoría titulado Derechos Intelectuales en la República Dominicana, lo cual hice, dedicando a cada estudiante un ejemplar. Grata ha sido mi sorpresa cuando leo que en su blog han publicado donación de libros a los estudiantes de derecho de libro sobre propiedad intelectual.

Lo curioso fue que la profesora del grupo es la destacada Magistrada Xiomara Silva, Juez de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, quien también fue mi profesora de Derecho Comercial en la época en que yo estudiaba derecho en la Universidad, a quien respeto y admiro. Una feliz coincidencia.

Desde aquí, agradezco la nota publicada por los distinguidos estudiantes, y anuncio que, entre mis proyectos de reingreso a la actividad profesional, está la revisión y actualización de esta obra que sirve para la edificación de estudiantes y profesionales en esta compleja área, que ahora con las nuevas tecnologías, obliga no solo a repensar sus conceptos tradicionales, sino a superar uno de sus más serios desafíos.

Ayer tuve la honra de compartir con el destacado productor de cine dominicano, Angel Muñíz, en la residencia de José Delio Ares hijo, quien se ha destacado en la edición de recientes películas y documentales. En la primera, figuramos los tres y en la otra foto, se puede apreciar a José Delio trabajando en su isla de edición.

Con Angel Muñíz me unen vínculos relacionados con mi profesión de abogado, en el área de mi especialidad que es las telecomunicaciones y la propiedad intelectual. Muñíz es el artista y productor de contenidos de nuestro país que más ha proclamado, por todos los medios, la lucha contra la piratería, particularmente en el ámbito de la reproducción y venta ilegal de las películas dominicanas. Recientemente, en respuesta a la piratería, se ha lanzado a vender en las calles, a RD$100.00, su última película Ladrones a domicilio, que mereció tres premios Casandra. Con mucho entusiasmo, Muñíz me comentaba lo exitoso que han sido estas ventas, tanto en Santo Domingo como en Santiago, y cómo ha estado recibiendo propuestas de patrocinio para estas jornadas, y que, por tanto, las ventas continuarán.

Resalta que todavía la industria cinematográfica dominicana no ha podido evitar, por ausencia de mecanismos institucionales y legales fuertes ( ausencia de voluntad política – todavía no se ha aprobado la Ley de Cine), la alta penetración de la piratería, la cual hace gala de su extraordinaria habilidad criminal, la cual efectivamente perjudica no solo el arduo trabajo de los productores y actores, sino la capacidad de ingresos y beneficios que la misma pueda generar. Esto ha provocado que, productores como Muñíz estén decididos a que sus producciones, en vez de ir al cine, sean vendidas y promocionadas exclusivamente en DVD, al precio de RD$100.00 (Cien pesos), lo cual es sumamente atractivo para los consumidores. Al final, es preferible comprar la película a este precio, que gastar el doble y el triple (y algo más) que lo que cuesta ir al cine, respetando a quienes gusta ir y disfrutar del cine, que dicho sea de paso, hay excelentes salas de cine en nuestro pais.

Esta medida también combate y reduce la piratería, pues al estar el producto original en las calles y, a ese precio, los vendedores de películas ilegales (que son aquellos «muchachos de mochila») huyen de los puntos en donde se venden las películas legales. Y, ¡ahí de ellos, si osan en aparecerse a estos lugares!

Por otra parte, hay otra realidad que trasciende a la venta al detalle de las películas ilegales. Me refiero a los llamados «pejes gordos», a quienes importan los DVDs (en blanco) y los venden (de manera informal y sin registro) a los que los que agregan contenido ilegal y los venden en el mercado. Según Muñíz, desde el 2005 hasta 2008, se han importado más de Cien millones de DVDs (en blanco) a la República Dominicana, lo cual no es ilegal. Lo que es ilegal es no registrar en sus libros las ventas que luego se hacen de estos DVDs. Aquí, entonces, la necesidad de coordinar una lucha interinstitucional (entre Aduanas, Impuestos Internos, Oficina Nacional de Derechos de Autor y Procuraduría General de la República) para efectivamente lograr saber el destino de estos DVDs, que luego terminan en las mochilas y en el mercado negro de la piratería de películas dominicanas.

Angel Muñíz ha hecho una propuesta muy interesante, que consiste en crear una policía especializada antipiratería, coordinada desde la Oficina Nacional de Derecho, con la Procuraduría Fiscal. No habría necesidad de crear nuevos puestos, ni cargos, ni mucho representaría una carga para el Estado. La misma estaría subvencionada por quienes son afectados de la piratería: los productores de cine. La idea es innovadora y amerita de que sea ponderada por la autoridades, quienes no deben permanecer indiferentes.

Esta cruzada de Angel Muñíz no es solo de él. Al contrario, debe ser asumida por la industria cinematográfica nacional, por los productores dominicanos, y por aquellos hombres y mujeres que creen en el respeto a la ley. Desde aquí, mi admiración y respeto por Angel Muñíz y por el cine dominicano.